摘要:  德国《魏玛宪法》的缺陷一直被认为是魏玛共和崩溃的原因之一，而关于《中华民国临时约法》的争议也贯穿于民国北京政府的始终。

符合条件的，应当准予代孕，向地市一级的人民政府主管部门备案，并确定具体的医院实施代孕医疗行为。孕母孕育、生产的子女，与其在法律意义上的父和母为婚生子女，发生父母子女关系。

关键词:  禁止代孕 适当放开血缘传承 终审判决效力 代孕协议 全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案终审判决生效后，对于冷冻胚胎的法律属性和权属的争论，虽然有了发生效力的判决，似乎有了一个结果，但在实际上争论并没有结束，我在有关文章中对此也表明了看法。在代孕协议中，应当明确委托方和受托方的权利义务，明确代孕的法律后果，不得违反法律的规定。三是净化人类辅助生殖技术服务环境，维护正常的生育秩序，切实维护人民群众健康权益和落实计划生育基本国策。为实现这个作为人类的最基本的繁衍要求，当事人或者申请强制执行生效判决，或者待国家法律明确规定适当放开代孕限制时，才能够实现，对于实现人的最原始的，但也是为民族繁衍后代的基本愿望采取这样的结果，是公平、理性的吗？ 二、为什么要适当放开对代孕的禁止性限制 迄今为止，我国法律和行政法规并没有对代孕做出明确的禁止性规定，仅仅是卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条关于人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。二是为认真落实国务院领导同志关于打击代孕的系列批示精神。

[8]这实际上是造福于人类、造福于社会的高尚行为。不过，无论是在该案的判决上，还是在我们写的文章中，都隐蔽了这个问题，不去明说，而在实质目的上，就是为了通过对冷冻胚胎权属纠纷案的判决，给当事人留下延续血缘、传承后代的机会，而不使争议双方当事人的家庭血缘关系就此终结。倍比罚款是不直接规定具体数值，而是确定一个基准并给出一定比例的计算标准，间接规定罚款数额，有根据违法所得计算。

文章来源：《行政法学研究》2016年第6期 进入专题： 食品安全 。(三)具体完善的思路 除了在规制实施模式上加以改进之外，其他环节也需要进一步改进。同时设立上限和下限的情况在新《食品安全法》中较为常见。有鉴于此，最佳威慑理论又随着实践的需要，增加了一些新的内涵。

如实施与执行受到规制规则的影响，并不是所有的规则均会受到相同程度的执行和实施。汪燕：《选择性执法的法律属性探析》，载《政治与法律》2013年第5期。

相比之下，食品生产经营者的违法成本显著提高。[46] See Braithwaite, Walker, An Enforcement Taxonomy of Regulatory Agencies, 9 Law. Poly 321(1987). [47]两种模式可参见相关的文献Keith Hawkins, Compliance Strategy and Deterrence in the Enforcement of Regulation, 5 Law Pol'y Q.35(1983); Alebert J. Reiss, Jr., Consequences of Compliance and Deterrence Models of Law Enforcement for the Exercise of Police Discretion, 47 Law Contemp. Probs, 83(1984); John T. Scholz, Cooperation, Dterrence, and the Ecology of Regulatory Enforcement, 18 Law Soc'y Rev.179(1984); Clifford Rechtschaffen, Deterrence vs. Cooperation and the Evolving Theory of Environmental Enforcement, 71 S. Cal. L.Rev.1181(1997-1998); Matthew D. Zinn, Policing Environmental Regulatory Enforcement: Cooperation, Capture and Citizen Suits, 21 Stan. Envtl. L.J.81(2002)。特定威慑是指一个制裁行为如何阻止被制裁主体未来的违法行为(针对个体)。但具有行政编制的规制者只有3500人，如何展开更好的威慑，值得进一步思考。

而有些罚款数额有时则较低，如第131条规定的最高罚款额度为20万元，但对于许多网络平台而言，如此低的额度根本发挥不了威慑作用。三、中国《食品安全法》的规定与实践的问题 (一)规范分析 中国对2009年旧《食品安全法》展开修订的原因很多，其中一个重要的原因就是公众甚至全国人民代表大会代表均认为违法者成本较高，既有的法律规范威慑力不足，我国食品企业违法生产经营现象依然存在，食品安全事件时有发生，监管体制、手段和制度等尚不能完全适应食品安全需要，法律责任偏轻、重典治乱威慑作用没有得到充分发挥，食品安全形势依然严峻。根据恢复原状所需花费的金额来计算具体的数额。规定实行首负责任制，要求接到消费者赔偿请求的生产经营者应当先行赔付，不得推诿。

在强调食品安全规制的同时，市场、侵权责任法的运用必不可少。[16]这种声誉惩罚类似政府实施的制裁，威慑力在于提升了提供低劣产品的成本。

[49]威慑模式认为遵从模式可能产生俘获现象，缺乏实施资源，规制者与被规制者之间经常共享资源，双方缺失身份确认，导致日常的检查行为难以奏效。[51]但在实践中，法律确定的罚款数额有时较高，如2015年《食品安全法》第126条规定的最低罚款额度，对于许多农村偏远地区来说，5000元根本交不起，更谈不上威慑。

可以讲，该法重要的目标就是试图利用更加严格的处罚，促进法律遵从，提高威慑。同时，新《食品安全法》针对某些情形严重的违法违规行为，还引入了行政拘留的处罚方式。学者论述遵从模式与威慑模式两种模式时指出，前者很少使用起诉的方式来保障对法律的遵从，也称为适应型模式(accommodative model)。关键词:  食品安全 规制 执法 最佳威慑 一、问题意识 近些年来，无论是中国国内还是全球领域的食品安全事件不断发生，如根据美国食品药品监督管理局(FDA)统计，每年约有14万人因鸡蛋中的肠炎沙门氏菌而患病。第五，惩罚的公开性利用威慑作用的传播，但是有时也会产生违法行为的漫延效果。[18]如2013年的新西兰奶粉事件、2015年的北京草莓事件等。

[54]本质而言，以上几种可以归纳为两大类，即定额罚款和倍比罚款。[19]一般而言，作为对政府规制的补充，产品责任法产生威慑所需成本较低。

其一，过错责任会使执行成本发生变化，因为规制者或者法院必须确定适当的注意义务，以及企业何时未能满足这些注意义务标准。再比如，以新《食品安全法》第123条为例，对于用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品的、生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品等情形，旧《食品安全法》规定的罚款最高可为货值的10倍，而新《食品安全法》规定的罚款则最高可达货值的30倍。

以美国为例，《食品安全现代法》赋予FDA检查与发现违法行为并决定采取怎样的执行措施，相较于过去，此时威慑作用极为明显。[25]在这种模式看来，惩罚仅仅作为一种威胁，因为企业拥有社会责任感，受到市场力量的驱动所以选择遵从，且拥有自己的内部规制和管理体系，可以有效确保法律与规制得到遵从。

最后一项内容，可能包括罚款、产品召回以及临时或者永久性的停业处罚。[35]参见刘俊海：《以重典治乱理念打造食品安全法升级版》，载《法学家》2013年第6期。第三，惩罚和经济社会秩序的恢复难以并存，仅仅产生威慑并不能彻底解决问题。说服模式下官员教育、规劝违法者，要求他们遵从法律，极为耐心且持开放的态度。

见杨晓维、张云辉：《从威慑到最优执法理论——经济学的视角》，载《南京社会科学》2010年第12期。由于赔偿数额并不高，加上消费者提起诉讼的成本，现实中真正的惩罚性赔偿诉讼并不多见。

每天有着大量的食品上市，而同时食品又与环境、农业等相关联，潜在风险随时存在。如最近全国人大常委会《食品安全法》执法检查组在检查中发现，作为守护食品安全利剑的处罚条款，却遭遇了执行难题，案件的事实是一家小食品店无意中卖了一瓶售价为3元的过期饮料，该怎么处罚？根据新《食品安全法》第124条罚款的起限由原来的2000元提高到了5万元，这体现了从严的思路，但同时也带来了对小微生产经营者行政处罚难以落实的问题。

从实践来看，由于目前新《食品安全法》许多的规定未能对不同违法行为进行区分，虽然在处罚时会考虑到不同的情节，但是如此不仅会增加执法成本，而且对于不同的违法行为会有不同的影响，于是在结果上未必会实现所期望的威慑作用和目的。申屠杭：《健康相关产品抽检信息发布的法学思考》，载《中国卫生法制》2003年第1期。

1.执行力量的分配 如何分配执行力量，涉及到规制策略的选择。但如果惩罚过重，潜在违法者在考虑对他人不同程度的损害时，就会选择更为严重的损害。[14] 研究者认为最佳威慑理论所增加的新内涵在于人们意识到执法的目标并不仅仅为威慑，如果目标如此单一的话，那么对所有的违法行为都处以严刑，使违法成本远远高于违法收益，似乎就可以完全杜绝违法行为。价款十倍的赔偿金在旧《食品安全法》中已有规定，但三倍损失以及增加赔偿的金额不足1000元按1000元计，则是基于食品的特性而作出的新规定，这在食品价款较低但造成的损失较高时更能体现重罚力度。

这也构成了本文的问题意识。[19]See A. Mitchell Polinsky Steven Shavell, The Uneasy Case for Product Liability, 123 Harv. L. Rev.1437, 1442(2010); Steven Shavell, A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation, 15 Rand J. Econ.271, 271(1985). [20]See W.K. Viscusi, Toward a Diminished Role for Tort Liability: Social Insurance, Government Regulation, and Contemporary Risks to Health and Society, 6 Yale J. Reg.65, 84-85(1989). [21]See Tanya Roberts, WTP Estimates of the Societal Costs of U.S. Foodborne Illness, 89 Am. J. Agric. Econ.1183, 1184(2007). [22]参见黄忠顺：《食品安全私人执法研究》，载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2005年第4期。

食品安全违法行为给他人和社会带来极大的损害，除了有效惩治违法者之外，对于潜在的违法者实施阻吓、避免损害，可以说是执法最为重要的目标。对于前述公式，学者波林斯基和谢弗又作出了进一步的修正，[31]即：f*(h)=h/p + k, k是指施加罚款时所带来的成本，如调查、检查行为所引发的费用。

[16]See Cindy R. Alexander, On the Nature of the Reputational Penalty for Corporate Crime: Evidence, 42 J. L. Econ.489, 492(1999); Jonathan M. Karpoff, John R. Lott, Jr., Eric W. Wehrly, Reputational Penalties for Environmental Violations: Empirical Evidence, 48 J. L. Econ.653, 654(2005). [17]相关的讨论可参见严卫星：《食品抽检信息发布中应考虑的几个主要问题》，载《中国卫生法制》2002年第1期。一般而言，严格责任对于产生威慑更为有效，而过错责任则要考虑执行的成本问题。